"שוויון" הוא מושג חמקמק ומורכב וספרייה אחת לא מספיקה למלא את הספרים, המאמרים, החיבורים, החוקים ופסקי דין הנוגעים אליו. אני לא מתכוון לכתוב עליו באופן כללי, אבל אני רוצה להתייחס למושג בהקשר הצר של דיני עבודה.
אנחנו רגילים לחשוב על שוויון במונחים של "מגיע לי בדיוק כמו שמגיע למקביל שלי", לא פחות ולא יותר. זה אולי בבסיס המיידי תחושה נכונה, אבל אז השאלה המתבקשת היא – מי המקביל שלי? האם אותו עובד שעובד איתי כתף אל כתף שווה לי? אולי לא? אולי יש בינינו שוני מסוים שבגללו הוא מקבל תנאים, שכר אחר וכיו'?
האופן שבו בדרך כלל בוחנים מבחינה משפטית את השאלה היא האם יש שוני והאם הוא רלוונטי לקבלת זכויות באופן שונה. מה שקרוי "שוויון אריסטוטלי" (יחס שווה לשווים ושונה לשונים לפי מידת שונותם). זאת בחינה צרה אמנם, אבל זאת הבחינה שעורך בית הדין פעם אחר פעם בתיקים שעוסקים באפליה – האם יש רלוונטיות לשיקול מסוים בתחום השייך לעבודה (מבחינת שכר, תנאי עבודה, קבלה לעבודה או פיטורים) או שמדובר בשיקול פסול שאינו רלוונטי.
נניח עבודה מסוימת שאליה מחליט מעסיק לא לקבל נשים בהיריון. על פניו, זאת אפליה. מדוע אישה בהיריון שונה מאישה לא בהיריון, או מגבר? השאלה ששואל בית הדין היא האם ההיריון הוא שיקול רלוונטי או לא לתפקיד. במילים אחרות, אם התפקיד הוא תפקיד שאינו פיזי, השוני (היריון) אינו רלוונטי לתפקיד. עם זאת, אם מדובר בהרמת משאות כבדים ההיריון יכול להיות שיקול רלוונטי ואז אי הקבלה לעבודה אינה אפליה, אלא הבחנה מותרת.
יחד עם זאת, למרות מה שכולנו חושבים, הדין בארץ לא ממש מגן מפני אפליה שרירותית. למה הכוונה?
אין לנו בישראל חוקה ואין לנו עיגון חוקתי, גם לא בחוקי יסוד, לשוויון. נכון, שבית המשפט העליון כבר פסק ששוויון היא זכות על והוא לומד אותה מתוך רכיב ה"כבוד" בחוק יסוד אדם וחירותו ומכוח מסמכים כמו מגילת העצמאות, אולם אין לנו עיגון חקיקתי לכך.
החקיקה הנוגעת לאפליה, מצויה בחוקים רגילים שונים שאינם מאוגדים לכדי חוק אחד וכן בפסיקה של בתי הדין ובתי המשפט. חלק מהחוקים האלה נוגעים לעולם דיני העבודה והם, בין היתר חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, חוק שוויון לאנשים עם מוגבלות, חוק שכר שווה לעובדת ולעובד.
החוק הכללי הנוגע לאפליה בדיני עבודה הוא חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. החוק מגדיר רשימה של שיקולים שעשויים להיות לא רלוונטים והם – גיל, מין, מעמד אישי, מקום מגורים, נטייה מינית, השקפה, הורות, שירות במילואים, ארץ מוצא, היריון, טיפולי פוריות, גזע, דת, לאום.
אלה, לרוב, נראים לנו הגיוניים לחלוטין. אבל מה קורה נניח והמעסיק מחליט להפלות ג'ינג'ים? אולי הוא רוצה להפלות עובדים בגלל צבע העיניים? מה אז? הרי ברור לחלוטין שזה שיקול שאינו רלוונטי לאף תחום. זה למעשה שיקול שרירותי שהחוק לא מדבר עליו.
אז למרות שהתשובה נראית לנו פשוטה, היא אינה פשוטה כלל. תחשבו על שני עובדים זהים לחלוטין שעובדים במקומות שונים ועושים את אותה עבודה. האחד מקבל שכר X והשני מקבל שכר X-Y. סתם כך, כי עובד אחד נראה למעסיק נחמד יותר, או כי המעסיק ניסה פשוט להפחית בשכר והעובד השני הסכים לכך. האם זאת אפליה או זכות שיש למעסיק לקבוע שכר? האם השיקול של "נחמדות" הוא שיקול רלוונטי לתנאי העבודה?
במילים אחרות, בניסוח משפטי – האם הרשימה בחוק שוויון הזדמנויות היא רשימה סגורה או פתוחה? אולי בכלל לא צריך רשימה? התשובה אינה פשוטה. בפסק דין חדש שהתקבל לפני כשבועיים, בית הדין בחיפה דן ארוכות בתביעה של מספר עובדים עקב אפליה שנגרמה להם לטענתם. המעסיק שלהם, חברת שמירה שלה סניפים בכל הארץ, החליט לשלם להם במקום בו שמרו בצפון שכר נמוך יותר מחבריהם שעושים אותה עבודה במתקן בירושלים וזאת כי הם לא הוגדרו באותו תפקיד, למרות שעשו אותה עבודה (לטענתם). על איזה בסיס תבעו? העובדים נתפסו על עניין המגורים במסגרת החוק, למרות שהמגורים של כולם היו שונים אחד מהשני.
בית הדין קבע, בין היתר, כי החוק לא מכיר בטענה של "הם קיבלו אז גם לנו מגיע" ודחה את טענת האפליה על בסיס מגורים, כאשר בין היתר, הנימוקים שלו נגעו לכך כי על התובעים להצביע על אחד השיקולים המנויים ברשימה שבחוק ולהצביע על קשר סיבתי בין השיקול לבין התחום בו הופלו (במקרה זה, שכר).
הפסיקה בעניין הזה לא עקבית. בחלקה, היא מאמצת את גישת ה"רשימה הסגורה", שבה יש להצביע על אחד השיקולים המנויים בחוק. מצד שני, ישנה פסיקה שקובעת כי זו רשימה "פתוחה", שכן ישנם קבוצות נוספות שנפגעות באופן עקבי (למשל, מראה חיצוני) אבל לא מופיעות בחוק.
במאמר שפורסם לא מזמן על ידי פרופ' מיטל פינטו היא טוענת כי כל שרירותיות כשלעצמה פוגעת באוטונומיה של העובד ובכבוד שלו, ולכן אין מקום בכלל לערוך הבחנה רק בגלל אותן "עילות חשודות". יחד עם זה, תמיד תעמוד מנגד השאלה של מה האיזון מול זכותו של מעסיק למרחב שיקול לגיטימי, עלות ההתדיינות בבתי הדין ועוד.
לקריאה על תיק בו ייצגתי עובד שהופלה בגין גיל, לחצו כאן.
אם אתם מרגישים שהופלתם, פנו אליי ואסייע להגיש תביעה מתאימה!